Публикации

Розрахунки за участю Агента Ескроу

Забезпечення виконання зобов’язань за Договором Ескроу

 
Юридична газета 
№ 12, 23.03.2010 р.
 
Алексія ОВДІЄНКО
юрист «Софоклеус і Партнери Консалтінг»
 
Одним із дієвих способів забезпечення виконання зобов’язань та максимального зниження можливих ризиків обману та шахрайства є залучення третьої особи в цілях контролю за проведенням розрахунків між сторонам основного зобов’язання. Такі взаємовідносини у світовій практиці відомі, як розрахунки за участю Агента Ескроу. Такого роду розрахунки можуть використовуються у багатьох угодах, як то угоди купівлі-продажу (цінних паперів, корпоративних прав, нерухомості, прав інтелектуальної власності тощо). 
Ескроу (англ. Escrow) - в країнах англо-американської системи права, депонування у третьої особи (Агента Ескроу) певної матеріальної цінності, як-от грошова сума, цінні папери, правовстановлюючі документи або предмет мистецтва, на ім'я певної особи - бенефіціара, з тим, щоб вона була передана йому лише після виконання заздалегідь обумовленої умови.
         Сутність Ескроу полягає у тому, що власник передає  певну матеріальну цінність (грошову суму, цінні папери, документи або предмети мистецтва), яка є предметом основного договору, на зберігання благонадійній третій особі (Агенту Ескроу), до того часу, як буде виконана певна визначена умова або настане подія, що буде підставою для передачі такої майнової цінності одній із сторін основного зобов’язання. Всі ці умови або певна подія, що мають бути виконані або має настати, визначаються у Договорі Ескроу.
Договір Ескроу (англ. Escrow Agency Agreement) - трьохсторонній договір між Власником, Бенефіціаром та Агентом Ескроу, у якому встановлюються та закріплюються права і обов’язки сторін, умови або подія після виконання яких чи настання якої майнові цінності, передані на зберігання Агенту Ескроу, передаються Бенефіціарові. Варто звернути увагу на те, що у Договорі Ескроу вказується ціна основного договору та зазначаються його основні положення, умови забезпечення виконання основного зобов’язання. Сторонами такого договору є Власник, Бенефіціар та Агент Ескроу.
Так, Власником може бути покупець, основними обов’язками якого є передача на зберігання певної матеріальної цінності (грошової суми, майна) Агенту Ескроу та встановлення для Агента Ескроу умов, після виконання  яких Бенефіціар може отримати матеріальну цінність. У більшості випадків, за умовами Договору Ескроу, покупець доручає своєму банку перерахувати грошові кошти на рахунок Ескроу або зобов’язує Агента Ескроу списати грошові кошти з рахунку покупця та отримати їх на рахунок Ескроу.  Договір Ескроу є вигідним для Власника, з огляду на те, що матеріальна цінність не передається Бенефіціару до моменту закриття угоди та виконання ним всіх визначених договором умов. 
Бенефіціаром, зазвичай є продавець, основним обов’язком якого є вчасне та належне виконання своїх обов’язків, визначених основним зобов’язанням та Договором Ескроу. Наприклад, передання обумовленого пакету документів, серед яких можуть бути підписані договори, правовстановлюючі документи, страхові поліси, ліцензії відносно майна що продається.
Зацікавленість Бенефіціара в укладенні Договору Ескроу, полягає у тому, що відповідальність за контроль над проведенням угоди покладається на незалежну та неупереджену третю особу з метою забезпечення вчасного та належного виконання кожної умови основного зобов’язання. Крім того, покупець не отримує права власності на майно до тих пір поки  він не оплатить обумовлену ціну або не виконає зобов’язання щодо забезпечення угоди.
Агентом Ескроу ( Escrow Agent) є  довірена третя особа, основне завдання  якої полягає у забезпеченні надійного, ефективного та швидкого виконання основного зобов’язання сторонами договору. Зазвичай, функції Агента Ескроу виконують банки, спеціальні компанії, юристи, нотаріуси, а подекуди й державні установи, оскільки однією з найвагоміших вимог до Агента Ескроу є довіра до нього з боку двох інших сторін договору.  За свої послуги Агент Ескроу отримує визначену договором винагороду.
До основних обов’язків Агента Ескроу можна віднести: 
·   забезпечення схоронності переданої на зберігання матеріальної цінності (у Договорі Ескроу визначається матеріальна цінність, яка передається на зберігання Агенту Ескроу). Такою матеріальною цінністю може бути певна грошова сума, майно, правовстановлюючі документи тощо.
·  відкриття банківського рахунку ескроу: Сторони Договору Ескроу мають визначити банк, у якому буде відкрито рахунок ескроу. Рахунок Ескроу, можна визначити, як рахунок, перерахування грошей або майна з якого відбувається при настанні певної обставини або виконанні певних зобов’язань. Так, наприклад, якщо Агенту Ескроу передаються на зберігання грошові кошти, то вони зараховуються та зберігаються на рахунку ескроу, який спеціально відкривається Агентом Ескроу для виконання ним своїх обов’язків по договору. Агент Ескроу зараховує грошові кошти на рахунок ескроу від покупця та підтверджує продавцю факт їх надходження та готовність до перерахування або підтверджує факт поставки товарів або, у випадку фінансової трансакції, здійснює підтвердження Банком Банку проведення платежу. Таким чином, покупець може бути впевнений, що гроші не будуть перераховані продавцю до того, як він отримає право власності на майно.
·  відкриття сейфу Агента Ескроу. Агент Ескроу відкриває сейф агента Ескроу в банку або своєму офісі, де продавець зобов’язаний розмістити документи, підтверджуючі факт передання права власності на майно покупцю. Таким чином, продавець буде впевнений, що право власності на майно не перейде до покупця до того, як покупець не оплатить обумовлену ціну, а  покупець, у свою чергу, отримає можливість впевнитися у готовності документів, що підтверджують факт передання права власності на майно покупцю.
 Таким чином, Агент Ескроу здійснює контроль за проведенням оплати за основним договором та обміном документацією.
Особливу увагу слід звернути на інструкції Ескроу Агенту, які є суттєвими умовами Договору Ескроу. Так, Агент Ескроу зобов’язаний діяти відповідно до визначених договором інструкцій (умов) та не може відступати від них. Зазвичай до них належать:
1) Обов’язки Ангента Ескроу,  крім вищевказаних, і ті, що стосуються випадків невиконання стромами умов договору. Наприклад, у випадку невиконання або неналежного виконання умов Договору Ескроу Бенефіціаром Агент Ескроу, при настанні визначеного строку або спливу встановленого терміну, повертає грошову суму або майно власнику, який передав грошові кошти або майно на зберігання.
2) Умови, які повинні настати або бути виконані перед Агентом Ескроу, для того, щоб майнова цінність була передана Бенефіціару.  Серед таких умов можуть бути: строки виконання умов договору; дата виконання основного зобов’язання (Closing date); документ, який ініціює передання майна Бенефіціару; звітність Ескроу Агента; право договору тощо.
 Після виконання всіх обумовлених умови чи настання певної події Агент Ескроу передає майнову цінність  Бенефіціару, та у випадках обумовлених договором, передає всі належні документи, що підтверджують перехід права власності на майно.
Розглянувши такий порядок розрахунків, можна дійти висновку, що він є досить надійним та ефективним при укладенні та виконанні угод, особливо коли йдеться про багатомільйонні контракти. Тому було б доцільним введення такого інституту, як Ескроу в національне законодавство України.