Публикации

Договір між акціонерами. Позитивні аспекти істотних змін корпоративного законодавства України

Юридична газета
№ 25-26, 22.06.2009р.

Алексія Овдієнко,
юрист «Софоклеус і Партнери Консалтинг
»

29 квітня 2009 року набрав чинності Закон України « Про акціонерні товариства», привнісши в корпоративне законодавство України ряд нововведень, запозичених з законодавства іноземних держав. Одним із таких нововведень є договір між акціонерами.

Так у ст. 29 Закону України « Про акціонерні товариства» визначається, що Статутом товариства може бути передбачена можливість укладення договору між акціонерами, за яким на акціонерів покладаються додаткові обов'язки, у тому числі обов'язок участі у загальних зборах, і передбачається відповідальність за його недотримання.

Робити висновки наскільки ефективним та дієвим виявиться таке нововведення у нашій країні ще зарано, оскільки немає ні норм законодавства, які б установлювали порядок укладення та виконання договорів між акціонерами, а ні практики застосування таких договорів у корпоративних відносинах. Навіть, якщо і траплялися поодинокі випадки укладання договорів між акціонерами, на практиці вони не бралися до уваги судом у разі вирішення конфліктних ситуацій і як наслідок не мали жодної юридичної сили.

Щоб розібратися, що насправді являє собою договір між акціонерами, потрібно звернутися до світової практики, де такі договори набули широкого застосування у сфері корпоративних відносин. У ряді іноземних країн Договір між акціонерами (Shareholders agreement) є одним із найбільш зручних засобів урегулювання відносин між акціонерами щодо здійснення ними своїх корпоративних та майнових прав та узгодження своїх дій в залежності від настання того чи іншого випадку пов’язаного з діяльністю компанії.

Серед переваг такого Договору, перш за все, варто відзначити те, що Договір між акціонерами, у порівнянні з установчими документами, зокрема Статутом, надає акціонерам набагато більшу ступінь свободи при формулюванні його умов та може укладатися лише між частиною акціонерів , у той час як статут компанії обов'язковий для всіх його акціонерів. Крім того, Договір між акціонерами неможливо змінити без згоди сторін договору, тоді як статут компанії, як правило, може бути змінений кваліфікованою більшістю голосів акціонерів. Ще однією з найбільш істотних переваг договору є його конфіденційність. За загальним правилом, сторони не зобов'язані розкривати зміст Договору між акціонерами державним органам і/або третім особам. На відміну від статуту положення договору можуть бути повністю конфіденційними або містити окремі конфіденційні пункти, залежно від розсуду акціонерів, що укладають його. Договір між акціонерами також виконує функцію одного із найефективніших засобів захисту прав міноритарних акціонерів та вирішення корпоративних конфліктів.

Проте, в деяких країнах існують певні негативні аспекти застосування укладення і застосування такого роду договорів, серед яких потрібно зазначити: занадто висока вартість нотаріальних послуг, можливість визнання відносин між акціонерами, такими що підпадають під кваліфікацію партнерства, що у свою чергу може призвести до додаткової (повної) відповідальності акціонерів перед третьою стороною у майбутньому. При певних обставинах, договори між акціонерами можуть буди визнані судами деяких країни як доказ наявності злочинного зговору між акціонерами або ж дій, спрямованих на встановлення монопольного положення на ринку.

Незважаючи на різноманітність такого роду договорів, в залежності від законодавства країни згідно якої інкорпорована компанія, та сфери підприємницької діяльності такої компанії, а також цілей, які ставлять перед собою акціонери, Договори між акціонерами зазвичай мають наступну структуру і складаються з таких розділів:

  • Сторони договору. Сторонами договору можуть бути як усі акціонери так і лише частини з них. В залежності від суб’єктивного складу та цілей, що ставлять перед собою акціонери, Договір між акціонерами умовно поділяють на декілька видів: « Договір міноритаріїв» - договір між міноритарними акціонерами, метою якого є узгодження ними своїх дій для забезпечення власних інтересів у відносинах з мажоритарними акціонерами (тобто для збільшення свого впливу на управління компанією); « Договір мажоритаріїв» - Договір між акціонерами, цілями якої є узгодження ними своїх дій з метою створення контрольного пакету акцій і розробки єдиного підходу до управління компанією, тобто узгодження дій з використанням контрольного положення в компанії. Окремим вид можна також виділяють «Договір співінвесторів», який являє собою договір між інвесторами - акціонерами, що укладається з метою врегулювання їх відносин та встановлення максимально довірчих відносин у питаннях фінансування, управління компанією, розподілу прибутків, запобігання та вирішення конфліктних ситуацій.
  • Використовувані терміни. Даному розділу договору слід приділити особливу увагу в цілях запобігання ситуацій різного тлумачення термінів сторонами договору, наслідками яких, зокрема, може стати виникнення корпоративних конфліктів.
  • Предмет Договору. У цьому розділі, зазвичай, містяться загальні фрази, що розкривають мету та головні завдання, що ставлять перед собою акціонери та шляхи їх досягнення.
  • Управління компанією. Акціонери можуть домовитися про встановлення особливого порядку ухвалення рішень загальними зборами (Зокрема, вони можуть домовитися про те, що акціонери, які володіють різною кількістю акцій однієї категорії, будуть мати в обумовлених випадках рівну кількість голосів на загальних зборах акціонерів, або ж сторони можуть передбачити підвищені «пороги» для ухвалення рішень відносно певних питань в порівнянні із стандартними положеннями засновницьких документів компанії) або порядку формування і діяльності ради директорів, виконавчих органів. Акціонери в договорі, як правило, достатньо детально зупиняються на регламентації діяльності ради директорів, зокрема, на питаннях: висування кандидатів до складу даного органу (наприклад, визначається скільки кандидатів може висуватися в даний орган кожним з акціонерів); голосування під час виборів членів ради директорів; компетенції даного органу і порядку ухвалення ним рішень; особливого порядку обрання генерального директора; порядку здійснення повноважень директором компанії ( наприклад, можуть бути визначені конкретні дії, які можуть здійснюватися директором тільки після отримання схвалення акціонерів);
  • Фінансування діяльності компанії, розподіл прибутку. У цьому розділі, зазвичай, узгоджуються умови щодо обсягів, способів та джерел фінансування діяльності компанії, введення мораторію на розподіл прибутку протягом перших років існування компанії до моменту досягнення певних фінансових і виробничих показників та щодо встановлення особливого порядку визначення і розподілу прибутку та збитків.
  • Перехід прав на акції, обмеження розпорядження акціями компанії. Цей розділ включає питання, пов'язані з закріпленням в договорі домовленостей акціонерів щодо порядку переходу прав на акції до третіх осіб та обмежень розпорядження належними ним акціями. Як правило, даним питанням відводиться істотне місце в договорах між акціонерами. Тут слід особливо зупинитися на найбільш стандартних прикладах вирішення даних питань:

    1) Для забезпечення прав міноритарних акціонерів під час продажу мажоритарним акціонером своїх акцій третій особі в договорі може бути передбачене право міноритарного акціонера вимагати викупу у нього його частини акцій на тих же умовах, на яких вони набуваються у мажоритарного акціонера, так зване « Tag-along right».

    2) І, навпаки, для забезпечення інтересів мажоритарного акціонера під час продажу своїх акцій третій особі в договорі може передбачатися обов’язок міноритарного акціонера продати свій пакет акцій разом з мажоритарним акціонером на тих же умовах у випадку, якщо потенційний покупець пакету акцій, що належать мажоритарному акціонерові, виразить зацікавленість в придбанні міноритарного пакету акцій, так зване « Drag - along right».

    3) В договорі також може передбачатися обмеження права на продаж акцій третім особам протягом певного періоду часу (Lock-down provisions), тобто «умови блокування». Такі умови зазвичай передбачаються в цілях мінімізації ризиків при проведенні публічного розміщення акцій компанії ( IPO ).

    4) Зазвичай, для забезпечення прав інших акціонерів під час продажу своїх акцій одним з акціонерів в договорі передбачається переважне право акціонерів на придбання таких акцій (pre-emption rights) або ж право першочергової відмови ( rights of first refusal) від акцій такої компанії.

  • Запобігання виникнення та вирішення конфліктних ситуацій. Даний розділ є традиційним елементом практично будь-якого договору між акціонерами. Це пов'язано, у першу чергу, як правило, з тим, що недопущення виникнення корпоративних конфліктів і так званих «тупикових ситуацій», є основною причиною укладення договору між акціонерами.

    Тупикові ситуації виникають, наприклад, у випадку коли ухвалення якого-небудь рішення зборами акціонерів або радою директорів виявляється неможливим через рівність голосів і розбіжності позицій акціонерів (зокрема, у ситуації, коли в компанії є лише два акціонера, що володіють акціями у пропорції 50/50%). Керуючись тільки статутом компанії і нормами чинного законодавства, акціонерам буде досить проблематично вирішити подібну ситуацію. Таким чином, у ряді випадків договір між акціонерами може бути єдиним можливим мирним способом виходу з корпоративного конфлікту. Це, по суті, єдиний документ, в якому сторони, шляхом передбачення у договорі положень про вирішення тупикових ситуацій, заздалегідь можуть домовитися про механізм вирішення таких конфліктних ситуацій, у разі їх виникнення.

    Положення про вирішення тупикових ситуацій (deadlock provisions) - це ті умови, які сторони встановили і зобов'язані їх дотримуватися, коли між ними виник спір, і вони не можуть вирішити його шляхом переговорів. Ось деякі «класичні» методи вирішення таких ситуацій:

    1) «Російська рулетка». Одна із сторін надсилає повідомлення іншій стороні конфлікту, у якому вона вказує ціну, по якій вона оцінює свої 50% в компанії, у випадку якщо співвідношення часток акціонерів в компанії 50/50%. Інша сторона, що отримала таке повідомлення, має право або купити частку у іншої сторони, або продати свою частку за вказаною ціною.

    2) «Техаський метод» або «Голландський аукціон». Кожна із сторін надсилає посередникові запечатані конверти з ціною. При «Техаському методі» зазначається максимальна ціна, по якій кожна з сторін згодна викупити частку іншої сторони, а при «Голландському аукціоні» - мінімальна ціна, по якій сторона згодна продати свою частку. Конверти розкриваються і згідно «Техаського методу» виграє та сторона, що запропонувала вищу ціну, а сторона, що програла зобов'язана продати свою частку за цією ціною. При «Голландському аукціону» також виграє сторона, що запропонувала вищу ціна, але в цьому випадку, сторона, що виграла,зобов’язана викупити частку іншої сторони, за ціною вказаної в конверті стороною, що програла.

  • Термін дії і питання припинення договору. Мається на увазі, що у договорі можуть бути визначені особливі умови його закінчення або пролонгації.
  • Застосовне право та місце вирішення спорів, пов’язаних з укладанням, дією і виконанням договору. Договір може підпорядковуватись праву іноземної держави. Крім того, сторони можуть погоджувати орган, який розглядатиме суперечки, пов’язані з договором. Як правило, в договорах для розгляду спорів обираються Лондонський або Стокгольмський арбітражі.Інші положення, що є принциповими при об'єднанні капіталів в рамках компанії, наприклад такі, як метод визначення вартості акцій, у випадку якщо компанія не проводить публічного розміщення акцій; заборона конкуренції між акціонерами; розмір, порядок та спосіб внесення додаткових внесків до статутного капіталу компанії; заборона пропозицій працівникам компанії змінити місце роботи у випадку виходу акціонера з компанії (Non-solicitation); вирішення питань щодо переходу права на акції у випадку смерті акціонера чи визнання його недієздатним, або припинення акціонером трудових відносин з компанією у випадку, якщо акціонерами такої компанії можуть бути лише працівники такої компанії; питання етики та моральних принципів в корпоративних відносинах та ін.

У випадку невідповідності положень договору між акціонерами установчим документам компанії, зокрема статуту, такі суперечності, у світовій практиці, вирішуються наступним чином :

  • У відносинах з третіми особами, лише установчі документи визначають дієздатність компанії.
  • У відносинах між компанією та її акціонерами, у випадку порушення договору між акціонерами, яке не порушує установчих документів, договір між акціонерами буде мати юридичну силу і винна сторона буде зобов’язана відшкодувати іншій стороні усі заподіяні збитки, пов’язані із таким порушенням.
  • У відносинах між компанією та її акціонерами, у випадку порушення установчих документів, яке не порушує договору між акціонерами, таке порушення, тим не менш, буде мати своїм наслідком недійсність договору між акціонерами.
  • Зазвичай, у випадку виявлення невідповідності договору між акціонерами положенням установчих документів компанії, Суд може відмовити позивачу у задоволенні позиву, пов’язаного з виконанням договору між акціонерами.

Що ж до застосування Договорів між акціонерами в Україні, тут варто підкреслити, що такі договори можливі лише за умови передбачення статутом товариства можливості їх укладення. Крім того, положення таких договорів не мають суперечити установчим документам та положенням чинного законодавства України.

Існує думка, що такого роду договорами обмежуються корпоративні права акціонерів, але тут варто зазначити, що одним із домінуючих принципів цивільного та господарського права, є принцип свободи договору. Так, відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента, та визначення умов договору з урахуванням вимог чинного законодавства України, звичаїв ділового обороту та вимог розумності і справедливості. Окрім можливості вибору контрагента і визначення змісту договору, свобода договору включає також вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини та право визначення способу забезпечення договірних зобов’язань.

Таким чином, укладення акціонерами договорів, за умовами яких вони беруть на себе додаткові обов'язки, не може вважатися обмеженням прав таких акціонерів. Навпаки такого роду договори дозволять вирішити ряд питань, які неможливо узгодити користуючись, лише нормами чинного законодавства та положеннями установчих документів. Наприклад, договір між акціонерами, якими передбачається обов'язок участі у загальних зборах та відповідальність за його недотримання, може допомогти у вирішенні проблеми відсутності кворуму загальних зборів через навмисну неявку учасників.

Проте, сумісність договорів між акціонерами «в чистому вигляді» з українським законодавством викликає багато питань. Для того, щоб такі договори мали юридичну силу та були дієвим засобом урегулювання відносин між акціонерами, перш за все, потрібно привести українське законодавство у відповідність до норм корпоративного права іноземних країн, де такого роду договори набули широкого розповсюдження, шляхом внесення відповідних поправок до законодавчих актів України.